Удирдтгал: EPC (Engineering, Procurement and Construction) Гэрээнд “Performance Guarantee”, эсхүл “Performance Security” буюу Гүйцэтгэлийн баталгаа гэсэн нэр томъёог ихэвчлэн харилцан орлуулж хэрэглэдэг боловч ерөнхийдөө нэг ойлголтыг илэрхийлдэг. Энэ нь Гүйцэтгэгчээс гэрээнд заасан үүргээ гэрээнд заасан нөхцөл, болзлын дагуу гүйцэтгэж, төслийг дуусгах баталгаа болгон Захиалагчид өгч буй амлалт юм. Төрийн болон орон нутгийн өмчийн хөрөнгөөр бараа, ажил, үйлчилгээ худалдан авах тухай Монгол Улсын хуулийн 5.1.17-д: “Гүйцэтгэлийн баталгаа гэж гэрээ байгуулах эрх авсан тендрт оролцогч гэрээний үүргийн биелэлтийг бүрэн хангахыг баталгаажуулж, гэрээнд гарын үсэг зурахаас өмнө захиалагчид ирүүлсэн банкны баталгаа, даатгагчийн баталгаа, Засгийн газрын бонд, Засгийн газраас зөвшөөрсөн үнэт цаасыг” гэж заасан байна. EPC Гэрээг хэрэгжүүлэхэд гэрээнд оролцогч талууд үүргийн гүйцэтгэлийг хангах хэрэгсэл, баталгаатай холбоотой эрх, үүргийн талаар сайтар ойлголттой байх шаардлагатай бөгөөд энэхүү нийтлэлээр Гүйцэтгэлийн баталгааны талаарх ойлголтыг, анхаарвал зохих асуудлын хамт танилцуулахаар бэлтгэлээ.

Түлхүүр үг: EPC Гэрээ, Гүйцэтгэлийн баталгаа.

1. Гүйцэтгэлийн баталгаа гэх ойлголтын талаар. Гүйцэтгэлийн баталгаа гэж нэг тал нөгөө талдаа өгөгдсөн үүрэг, даалгаврыг сэтгэл ханамжийг хангах түвшинд гүйцэтгэж чадахаа илэрхийлж буй хоёр талын тохиролцоо бөгөөд Гүйцэтгэлийн баталгааг оролцогч талуудын итгэлийг хангах үүднээс банк, санхүүгийн байгууллага зэрэг гуравдагч этгээд санал болгодог1.

Гүйцэтгэлийн баталгааг барилгын салбарт буюу барилгын гэрээнд ихэвчлэн ашигладаг бөгөөд гүйцэтгэгч барилгын ажлыг стандарт, шаардлагын дагуу гүйцэтгэж дуусгахаа илэрхийлж буй хэлбэр бөгөөд хэрэв гүйцэтгэгч нь гэрээгээр хүлээсэн үүргээ биелүүлээгүй тохиолдолд захиалагч нь өөрт учирсан хохирлоо баталгаа гаргагчаас нэхэмжилнэ. Энэ төрлийн баталгааг захиалагч хөрөнгө оруулалтаа хамгаалах, эрсдэл, алдагдлаас зайлсхийх зорилгоор гэрээ байгуулахаас өмнө гүйцэтгэгчид санал болгодог.

Гүйцэтгэлийн баталгаа нь хамрах хүрээ, үргэлжлэх хугацааны хувьд харилцан адилгүй байж болох ч бүгд ижил зорилготой энэ нь гүйцэтгэгч амлалтаа биелүүлэхийг баталгаажуулах (Гүйцэтгэлийн баталгаа нь гүйцэтгэгчийн ажил, үүрэг тодорхой стандартад нийцнэ гэсэн амлалт) юм. Ихэнх тохиолдолд Гүйцэтгэлийн баталгаа нь дээр дурдсанчлан банк, санхүү, даатгалын байгууллагаар баталгааждаг бөгөөд энэ нь гүйцэтгэгч тохиролцсон стандартыг биелүүлээгүй тохиолдолд захиалагч нөхөн төлбөр авна. Үүнээс харахад энэ төрлийн баталгаа нь үнэ цэнэтэй хамгаалалтыг санал болгодог ч огт эрсдэлгүй гэсэн үг биш тул компани, аж ахуйн нэгжүүд Гүйцэтгэлийн баталгаа агуулсан аливаа гэрээ байгуулахаас өмнө өөрсдийн хэрэгцээг сайтар бодолцож үзэх шаардлагатай.
Гүйцэтгэлийн баталгаа нь ихэвчлэн дараах агуулгатай байна. Үүнд:

– Хэрэв гүйцэтгэгч гэрээгээр хүлээсэн үүргээ (захиалагч, гүйцэтгэгчийн хооронд байгуулсан гэрээ) биелүүлээгүй бол баталгаа гаргагч нь гэрээний дагуу “уг асуудлыг шийдвэрлэнэ”;
– Хэрэв гэрээг хугацаанаас өмнө цуцалсан бол ийнхүү гэрээ цуцалсантай холбоотой захиалагчид үүсэх шууд зардлыг баталгаа гаргагч нь захиалагчид төлнө;
– Гэрээнд заасан бүх үүргээ гүйцэтгэгч биелүүлж дуусах хүртэл гүйцэтгэлийн баталгаа нь хүчинтэй байна.

2. EPC Гэрээний Гүйцэтгэлийн баталгаа. Дээр дурдсанчлан Гүйцэтгэлийн баталгааг ихэвчлэн барилгын гэрээнд ашигладаг гэсний дагуу FIDIC жишиг гэрээний нэг EPC (Engineering, Procurement and Construction) Гэрээ буюу Мөнгөлөг ном (Silver Book)-нд Гүйцэтгэлийн баталгаа гаргахтай холбоотой заалтыг тусгайлан тусгаж өгсөн байдаг2. EPC Гэрээнд “Performance Guarantee”, эсхүл “Performance Security” буюу Гүйцэтгэлийн баталгаа гэсэн нэр томъёог ихэвчлэн харилцан орлуулж хэрэглэдэг боловч ерөнхийдөө нэг ойлголтыг хэлдэг. Эдгээр нь Гүйцэтгэгчээс гэрээнд заасан үүргээ гэрээнд заасан нөхцөл, болзлын дагуу гүйцэтгэж, төслийг дуусгах баталгаа болгон Захиалагчид өгч буй амлалт юм.

EPC Гэрээнд зааснаар Гүйцэтгэгч нь гэрээг зохих ёсоор гүйцэтгэхийн тулд Гүйцэтгэлийн баталгааг өөрийн зардлаар олж авна. Гүйцэтгэгчийн хүлээн зөвшөөрсөн EPC Гэрээний үнийн дүн нь Гүйцэтгэгчийн бүх үүргийг хамардаг тул Гүйцэтгэлийн баталгааг өөрийн зардлаар олж авах үүрэг мөн багтсан гэж үзнэ. Хэрэв EPC Гэрээний 4.2 [Гүйцэтгэлийн баталгаа]-т заасны дагуу баталгааг хангаагүй тохиолдолд 2.1 [Ажлын талбайд нэвтрэх эрх]-т заасны дагуу Захиалагч Гүйцэтгэгчийн Ажлын талбайд нэвтрэх эрхийг түдгэлзүүлэх, 14.6 [Явц дундын төлбөр]-д заасны дагуу төлбөр саатуулах эрхийг Захиалагчид олгохоос гадна хамгийн гол нь 15.2 [Захиалагч Гэрээг цуцлах]-ийн (a)-д заасны дагуу гэрээ цуцлах мэдэгдэл гаргах зэрэг Гүйцэтгэгчийн хувьд сөрөг үр дагаврыг бий болгодог.

Талууд Гэрээний хэлэцээрт (Contract Agreement) гарын үсэг зурснаас хойш 28 хоногийн дотор Гүйцэтгэлийн баталгааг гэрээнд заасан хувь хэмжээ буюу үнийн дүнгээр Гүйцэтгэгчээс Захиалагчид хүргүүлнэ. Гүйцэтгэлийн баталгааны хувь хэмжээг ихэвчэн гэрээний нийт үнийн дүнгийн хувиар илэрхийлэх ба ихэвчлэн 3-10 хувь байдаг боловч тодорхой хэмжээг талууд харилцан тохиролцдог3. Гүйцэтгэлийн баталгааг ихэвчлэн гэрээнд заасан валютаар гаргахыг шаарддаг.

Гүйцэтгэлийн баталгаа нь Ажил гүйцэтгэх, дуусгах, доголдол арилгах хүртэлх хугацаанд хүчинтэй, хэрэгжих боломжтой байх нөхцөлийг Гүйцэтгэгч хангах ба хэрэв Гүйцэтгэлийн баталгаанд түүний дуусах хугацааг заасан, эсхүл Гүйцэтгэгч нь уг хугацаа дуусахаас 28 хоногийн өмнө Гүйцэтгэлийн Гэрчилгээ (Completion Certificate) хүлээн авах эрх хангагдаагүй бол Ажил гүйцэтгэх, дуусгах, доголдол арилгах хүртэлх хугацаагаар Гүйцэтгэлийн баталгааны хүчинтэй хугацааг сунгана.

Гүйцэтгэгч гэрээгээр хүлээсэн үүргээ биелүүлээгүй тохиолдолд Захиалагч нь Гүйцэтгэлийн баталгааг шаардах эрхтэй ба Захиалагчийн нэхэмжлэлийн шаардлагыг EPC Гэрээнд тусгасан байдаг. Тухайлбал, EPC Гэрээнд Гүйцэтгэгч нь (i) Гүйцэтгэлийн баталгааны хүчинтэй хугацааг сунгах үүргээ биелүүлээгүй; (ii) Захиалагчид төлөх төлбөрөө харилцан тохиролцсоны дагуу, эсхүл Маргаан шийдвэрлэх зөвлөлийн, эсхүл арбитрын шийдвэр гарсан өдрөөс хойш 42 хоногийн дотор төлөөгүй; (iii) Доголдол арилгахыг шаардсан мэдэгдийг хүлээн авсан өдрөөс 42 хоногийн дотор уг доголдлыг арилгаагүй; (iv) 15.2 [Захиалагч Гэрээг цуцлах]-т заасны дагуу Захиалагч гэрээг цуцлах эрхтэй болсон тохиолдолд Захиалагч Гүйцэтгэлийн баталгаанаас төлбөр гаргуулахаар нэхэмжилж болно.

Гүйцэтгэгч нь аливаа доголдлыг арилгах үүргээ амжилттай биелүүлсний дараа Захиалагч нь Гүйцэтгэлийн баталгааг чөлөөлж Гүйцэтгэгчид буцааж төлөх ба энэ нь ихэвчлэн төслийн гүйцэтгэлийн чанар, стандарт, төслийн гүйцэтгэлд Захиалагчийн сэтгэл ханамжаас хамаардаг. Тухайлбал, EPC Гэрээнд Гүйцэтгэгч нь Гүйцэтгэлийн Гэрчилгээ хүлээн авах эрхтэй болсноос хойш 21 хоногийн дотор Захиалагч Гүйцэтгэлийн баталгааг Гүйцэтгэгчид буцааж төлөх заалттай. Гэсэн хэдий ч 19.6 [Гэрээг зайлшгүй дуусгавар болгох, Төлбөр, Үүргээс чөлөөлөх]-д заасан Давагдашгүй хүчин зүйлийн улмаас гэрээ цуцлах болон 15.2 [Захиалагч гэрээг цуцлах]-т заасны дагуу гэрээг цуцлах нөхцөлд Гүйцэтгэлийн баталгааг буцаан төлөх зохицуулалт байдаггүй.

3. Гүйцэтгэлийн баталгааны сул тал. Хэдийгээр Гүйцэтгэлийн баталгаа нь Гүйцэтгэгчийн гэрээгээр хүлээсэн үүргийн гүйцэтгэлийг хангуулах баталгаа, Захиалагчийг эрсдэлээс хамгаалах хэрэгсэл болж байдаг ч Гүйцэтгэлийн баталгаа гаргахтай холбоотой дараах сул тал байгааг анхаарвал зохино. Үүнд:

Гүйцэтгэгчид санхүүгийн дарамт учруулдаг. Гүйцэтгэлийн баталгааны шаардлага нь Гүйцэтгэгчид санхүүгийн дарамт бий болгодог. Учир нь Гүйцэтгэгч нь банк, санхүүгийн байгууллагаас баталгаа гаргах шаардлагатай бөгөөд энэ нь нэмэлт зардалд хүргэж болзошгүй, ялангуяа гэрээлэгч банкинд хураамж, эсхүл барьцаа төлөх шаардлагатай болно, мөн эдгээр зардал нь Гүйцэтгэгчийн төслийн нийт өртөг нэмэгдэхэд нөлөөлдөг;

Санхүүгийн хараат байдал. Гүйцэтгэлийн баталгаанд зориулж олгосон хөрөнгө, зээлийн эх үүсвэр нь төслийн үргэлжлэх хугацаанд хараат байдаг, ингэснээрээ Гүйцэтгэгчийн хөрвөх чадвар, санхүүгийн уян хатан байдалд нөлөөлдөг;

Захиалагчийн нэхэмжлэлийн шаардлагын эрсдэл. Гүйцэтгэлийн баталгаа нь Захиалагчид тодорхой нөхцөл байдалд Гүйцэтгэлийн баталгааг нэхэмжлэх эрхийг шууд олгосон нь Гүйцэтгэгчийг баталгаат дүнгээ алдах эрсдэлд оруулж болзошгүй ба талуудын хооронд маргаан бүхий нөхцөл байдал, үүнтэй холбоотой нэмэлт, зардал үүсгэж болзошгүй;

Банкны шаардлага, нөхцөл. Банкнаас хатуу нөхцөл тулгасан, эсхүл барьцаа хөрөнгө шаардсан тохиолдолд Гүйцэтгэлийн баталгаа авах нь Гүйцэтгэгчид бэрхшээл учруулж болзошгүй бөгөөд энэ үйл явц саатал гаргаж болзошгүй;

Гүйцэтгэлийн баталгааны хувь хэмжээний хатуу нөхцөл. Гүйцэтгэлийн баталгааны хувь хэмжээ нь төслийн бодит эрсдэлтэй нийцэхгүй байх боломжтой бөгөөд Гүйцэтгэгч энэ хэмжээг хэт их гэж үздэг бол Захиалагчид үүнийг хангалттгүй гэж үзэж болох ба үүнээс хамаарч талуудын хооронд саналын зөрүү үүсэж болзошгүй.

Товч дүгнэлт. Эцэст дүгнэхэд, FIDIC Мөнгөлөг номын Гүйцэтгэлийн баталгаа нь төслийн аюулгүй, баталгаат байдал, гэрээний хэрэгжилтийг хангахад чухал үүрэг гүйцэтгэдэг хэдий ч холбогдох заалтуудыг сайтар хэлэлцэж шийдвэрлэх нь чухал юм. Өөрөөр хэлбэл эрсдэлийг бууруулах Гүйцэтгэлийн баталгааны давуу талыг болзошгүй сул талуудтай харьцуулж, төслийн тодорхой нөхцөл байдалд тохирсон тэнцвэрийг бий болгоход хүчин чармайлт гаргах хэрэгтэй.

 

¹  What is a performance guarantee in a contract? (Definition, explanation, example, and other aspects)     (tothefinance.com)

² Мөнгөлөг номын 4.2 [Гүйцэтгэлийн баталгаа]

³ https://projectometric.com/what-is-performance-bank-guarantee-pbg